Увага! Вас знімає прихована камера! Судовий контроль під час проведення НСРД: як це працює?
Як працює судовий контроль під час проведення НСРД? Відповідь ви знайдете у свіжій статті Тетяни Павлюковець, керівника практики Кримінального права та процесу EVERLEGAl, нижче або на сайті профільного видання "Юридична Газета" за посиланням.
Негласні слідчі (розшукові) дії з’явились у кримінальному процесі України з вступом у дію чинного Кримінального процесуального кодексу України і відразу викликали ряд дискусій, які не зникли і через 7 років його застосування.
Відсутність чіткого регулювання та уніфікованих стандартів форми процесуальних документів, які складаються за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі, НСРД), не сприяють ні дотриманню прав учасників процесу, ні роботі правоохоронних органів щодо розкриття тяжких та особливо тяжких латентних злочинів.
Потрібно розуміти, що питання тимчасового обмеження конституційних прав громадян, чим НСРД є за своєю сутністю, потребує детальних регламентів та створення єдиних зразків процесуальних документів, якщо цей інститут і надалі залишатиметься у Кримінальному процесуальному кодексі (далі, КПКУ, Кодекс).
Проте, проблема не лише у неоднаковому розумінні учасниками процесу того, як має проводитись той чи інший захід, чи як має виглядати документ, що створюється у процесі проведення НСРД або за їх результатами, турбують також і неоднакові підходи до даного питання збоку суддів, як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду обвинувального акту.
Питання судового контролю під час проведення НСРД, з урахуванням відсутності чітко регламентованих процесів, які можна перевірити на будь-якій стадії провадження, постає особливо гостро, оскільки такий контроль фактично є єдиним засобом захисту від неправомірного втручання у особисте життя громадян.
Яким чином працює судовий контроль?
Питання негласних слідчих (розшукових) дій регулює Глава 21 КПК України, зокрема, тут зазначені загальні положення про ці слідчі (розшукові) дії, порядок їх проведення та види.
Важливим документом також є Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012. Даний документ більш чітко регламентує порядок засекречення, розсекречення інформації, частково зазначає про порядок проведення НСРД та подальше використання матеріалів, здобутих у результаті їх проведення.
Фактично, це єдині документи, які доступні усім без винятку учасникам кримінального провадження, оскільки сам технічний порядок проведення кожного з видів так званих заходів (видів НСРД), регулюється внутрішніми інструкціями оперативних підрозділів, яким присвоєно відповідні грифи таємності.
Цікавим є також той факт, що ні слідчий суддя, ні прокурор, які здійснюють контроль за проведенням НСРД в наданих їм межах, маючи відповідний допуск до державної таємниці, не мають доступу до даних таємних організаційних документів оперативних підрозділів, а отже, про якість і дієвість реального контролю під час проведення НСРД не важко здогадатись.
Статтею 246 КПК України визначено, що НСРД – це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
НСРД передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 КПКУ, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Рішення про проведення НСРД приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених КПК України, - слідчий суддя за клопотанням прокурора, або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
Як бачимо вище, не усі дозволи на проведення НСРД надає слідчий суддя, а тому про судовий контроль за проведенням НСРД можна говорити лише у тій частині, які стосуються повноважень суду.
Зміст судового контролю фактично полягає у перевірці відповідної інформації за клопотанням слідчого чи прокурора, а також перевірку наявності усіх необхідних умов та підстав, перед прийняттям рішення слідчим суддею. По суті, це такий собі check-list, при виконанні усіх вимог якого, слідчий суддя може винести ухвалу про задоволення клопотання про надання дозволу на проведення НСРД чи інше рішення (наприклад, ухвалу про продовження строку дії проведення НСРД, ухвалу про надання дозволу про використання результатів НСРД у іншому кримінальному провадженні тощо).
Умовно, судовий контроль за проведенням НСРД можна поділити на:
- контроль на стадії розгляду слідчим суддею клопотання про НСРД перед наданням дозволу;
- контроль при розгляді клопотань про дозвіл на проведення НСРД, які проводились у порядку ст.250 КПКУ;
- контроль при продовженні строків проведення НСРД;
- контроль при наданні дозволів на проведення НСРД після закінчення строків дії попереднього дозволу;
- контроль при розгляді клопотань прокурора у порядку ст.257 КПК України.
Даний поділ зроблений з урахуванням безпосередньої практичної діяльності, при якій слідчі судді розглядають питання, пов’язані з проведенням НСРД.
Окремо також можна говорити про судовий контроль при розгляді слідчими суддями клопотань прокурора щодо доцільності зняття грифів таємності з ухвал слідчого судді. Однак, це питання вже не пов’язане зі стадією проведення НСРД, і більше стосується відкриття матеріалів досудового розслідування у порядку ст.290 КПК України.
Більш детально звернемо увагу на перший вид судового контролю, оскільки саме він стосується переважної частини усіх питань, пов’язаних із НСРД.
Контроль на стадії розгляду слідчим суддею клопотання про НСРД перед наданням дозволу.
По суті, на даній стадії судового контролю, слідчий суддя відповідного апеляційного суду в першу чергу перевіряє обставини, які є обов’язковими для з’ясування при прийнятті рішення.
- Перевірка повноважень слідчого судді. Статтею 247 КПКУ визначено, що розгляд клопотань, який віднесений до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а в кримінальних провадженнях, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею цього суду.
Водночас, з цього правила існують винятки. Зокрема, якщо клопотання про проведення НСРД стосується неправомірних дій суддів, працівників суду та правоохоронних органів та /або НСРД планується проводити у приміщеннях судових і правоохоронних органів, розгляд клопотань про НСРД може здійснюватися (зазвичай так і відбувається) слідчим суддею апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, або Вищого антикорупційного суду.
- Перевірка наявності актуального витягу з ЄРДР, що підтверджує розпочате кримінальне провадження, кваліфікацію правопорушення, короткий виклад обставин злочину, у зв’язку з розслідуванням якого подається клопотання, а також перелік уповноважених осіб, які можуть звернутись із даним клопотанням.
- Перевірка повноважень особи, яка подала клопотання. Саме тут з‘являється один з ключових елементів судового контролю, оскільки не усі клопотання може підписувати слідчий чи процесуальний прокурор у кримінальному провадженні, що зазначені у витязі з ЄРДР. Зокрема, дане питання стосується проведення НСРД щодо осіб, для яких чинним законодавством передбачені додаткові гарантії.
Для прикладу, клопотання щодо проведення НСРД стосовно адвоката може подаватись лише Генеральним прокурором, його заступником, прокурором області (керівником регіональної прокуратури) тощо, незалежно від того, чи він включений у склад групи прокурорів у даному кримінальному провадженні. Дана гарантія передбачена пунктом 3 частини 1 статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
- Перевірка тяжкості кримінального правопорушення. За окремим винятком, майже всі НСРД проводяться лише у тяжких та особливо тяжких злочинах, що передбачено ч.2 ст.246 КПКУ.
Саме тут, як свідчить практика, допускається найбільше зловживань з боку правоохоронних органів, що полягають у свідомому зазначенні невірної кваліфікації дій особи, з метою підвищення ступеня тяжкості злочину до рівня, за якого допустиме проведення НСРД.
Найпоширенішим прикладом є завищена кваліфікація злочину за ч.3 ст.368 КК України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою) за ознакою вимагання, що відноситься до тяжких злочинів, тоді як має місце вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, тобто, ті ж самі дії але вже без вимагання, що є злочином середньої тяжкості, чи ще гірше – ч.1 ст.190 КК України (шахрайство), що є злочином невеликої тяжкості.
Звичайно, даний приклад зовсім не свідчить про те, що такі ситуації є у кожному випадку реєстрації злочину за ч.3 ст.368 КК України.
Подальша перекваліфікація дій особи також не свідчить що на первинному етапі відбулось зловживання щодо завищення кваліфікації злочину. Потрібно розуміти, що первинна фіксація латентних корупційних злочинів проводиться, зазвичай, в умовах обмеженого ліміту часу та у багатьох випадках – з обмеженими відомостями стосовно особи, яка вимагає хабар.
Досвідченому юристу-практику, достатньо подивитись на фабулу злочину, яка зазначена у клопотанні, щоб визначитись чи вірно застосовано кваліфікацію злочину у даному кримінальному провадженні. А тому ретельна перевірка слідчим суддею обставин злочину, у зв’язку з розслідуванням якого подається клопотання, є чи не найважливішим елементом для з’ясування чи вчинено злочин відповідної тяжкості.
Велике значення має також належне обґрунтування клопотання про проведення НСРД прокурором чи слідчим, щоб довести наявність усіх підстав та умов, передбачених частинами 2 та 3 ст.248 КПК України, які є необхідними для звернення з таким клопотанням до суду.
- Перевірка даних про особу, місце або річ, щодо яких необхідно провести НСРД, та обставин, які дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину. Судовий контроль на даному етапі включає в себе перевірку достовірності відомостей та ідентифікаційних ознак, які дозволяють унікально ідентифікувати особу стосовно якої буде проводитись НСРД, абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, точну адресу з ідентифікацією приміщення де мають встановлюватись негласні засоби спостереження тощо.
Звичайно ж, першочергово підлягають перевірці анкетні дані особи, стосовно якої планується проведення НСРД, а також первинний аналіз доказів, що можуть давати підстави підозрювати особу у вчиненні злочину. Для цього слідчий суддя перевіряє клопотання на наявність обґрунтування і доказів, які свідчать про причетність до злочину конкретної особи. Зокрема, покази потерпілого, заявника, свідків, зібрані матеріали оперативно-розшукової діяльності тощо, за якими можна підтвердити чи спростувати неправомірні дії особи.
При проведенні НСРД, передбаченого ст.263 КПК України, з метою уникнення випадків зловживань, слідчий суддя перевіряє також докази належності відповідного номера засобу абонентського зв’язку особі, чиї конституційні права тимчасово обмежуються при проведенні НСРД.
- Перевірка виду заходів НСРД. Залежно від категорії злочину та обставин його вчинення чи готування до його вчинення, обирається той чи інший вид негласної слідчої (розшукової) дії. При цьому, для надання дозволу на окремий захід, необхідне розуміння що саме планується зафіксувати шляхом його проведення та які докази здобути. Таким чином, на слідчого суддю покладається обов’язок перевірити доцільність застосування кожного із видів НСРД і його прийнятність для даної конкретної ситуації. Належний судовий контроль на даній стадії дозволяє зменшити тягар тимчасового обмеження конституційних прав громадян до мінімуму, шляхом відмови у застосуванні тих видів НСРД, які є недоцільні у конкретній ситуації.
- Перевірка обґрунтування строків протягом яких буде проводитись НСРД. Не менш важливою частиною судового контролю є перевірка слідчим суддею обґрунтування періоду часу упродовж якого планується проведення НСРД. При підготовці клопотання та виборі відповідного виду НСРД, слідчий повинен обґрунтувати строк проведення НСРД, зазначивши точний період часу упродовж кого планується обмеження прав особи.
При здійснення судового контролю у цій частині, слідчий суддя забезпечує дотримання однієї із засад кримінального провадження, а саме, дотримання розумних строків, об’єктивно необхідних для виконання того чи іншого заходу.
- Перевірка інших умов. До інших умов, які підлягають судовому контролю під час розгляду слідчим суддею клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, можна з упевненістю віднести вимоги ч.2 ст.246, п.п.7, 9 ч.2 ст.248 КПК України.
Неможливість отримати відомості про злочин та особу, яка його вчинила, у інший спосіб, окрім як шляхом проведення НСРД. Як вже зазначалось вище, НСРД це різновид слідчих дій, які тимчасово обмежують конституційні права особи, коли інтереси суспільства ставляться вище, ніж інтереси конкретно взятого індивіда.
Частиною 2 статті 8 Європейської конвенції з прав людини, що стосується права на повагу до приватного і сімейного життя, зазначено про можливість органів державної влади втручатись у здійснення цього права лише у випадках, коли таке втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Саме тому, при вирішенні питання про надання дозволу на проведення НСРД, слідчий суддя має переконатись, а слідчий та прокурор – довести, що жодним іншим способом, окрім як шляхом тимчасового обмеження конституційних прав особи, неможливо отримати відомості про злочин та особу, яка його вчинила.
Можливість отримати під час проведення НСРД доказів, які самостійно або у своїй сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин злочину або встановлення осіб, які його вчинили.
Як бачимо із згаданої норми закону, саме по собі отримання доказів не є метою проведення НСРД. Докази, які планується отримати в результаті проведення НСРД повинні мати суттєве значення для з’ясування обставин злочину та встановлення осіб, які його вчинили.
Обмеження прав особи на повагу до особистого життя, повинно мати для цього вагомі підстави, і докази, які планується отримати шляхом проведення НСРД, повинні також мати суттєве значення, таким чином, щоб їхньою «вагомістю» можна було виправдати порушення конституційних прав особи.
Загалом, питання судового контролю є гарантією дотримання конституційних прав учасників кримінального процесу. Однак, на відміну від інших відносин, судовий контроль під час проведення НСРД не можна вважати таким, що у повній мірі забезпечує дотримання гарантій осіб, чиї права обмежуються.
Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» містить, наприклад, ще один вид судового контролю, а саме, повідомлення суду про закриття оперативно-розшукової справи.
Так, частиною 2 статті 9-2 вищевказаного Закону визначено, що у випадку закриття оперативно-розшукової справи, якщо у такій справі здійснювалися оперативно-розшукові заходи за рішенням суду, повідомлення про її закриття надсилається також до цього суду у триденний строк.
Таким чином, можна говорити про якусь повноту контролю та недопущення надання повторних дозволів суду в оперативно-розшукових справах, розпочатих за аналогічними фактами стосовно тих самих осіб, чим інколи зловживають оперативні підрозділи.
На відміну від вищезгаданого Закону, КПК України такого виду судового контролю, як інформування суду про результати проведення НСРД, не передбачено. Хоча, можна з упевненістю сказати, що якби правоохоронцям довелось звітуватись про результати усіх проведених НСРД та їх результативність, переважну кількість дозволів вони скоріше за все б у подальшому не отримали.
Скільки точно випадків тимчасового порушення конституційних прав осіб під час проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях здійснюється щороку? Чи всіх осіб прокурор повідомив у порядку ст.253 КПК України? Чи було виконано вимоги щодо знищення інформації, здобутої за результатами проведення НСРД?
Цієї статистики не знає жодна особа, оскільки факти звірок між судами та органами прокуратури з даного питання відсутні. В офіційній статистиці прокуратури щодо НСРД та їх розсекречення, не розберуться навіть прокурори. Крім того, вона є далекою від реальної картини, оскільки не враховує заходів, які надавались у попередніх роках. Питань занадто багато. Однак, це вже тема для іншої дискусії.
