“Вибрати не можна тільки Батьківщину…”

У нещодавньому номері профільного видання "Юридична Газета" старший юрист EVERLEGAL Марина Рященко поділилась своїм експертним баченням про значення національності інвестора в інвестиційному арбітражі.

Переглянути статтю можна нижче або ж на сайті Юридичної Газети за посиланням.

Зміст статті:

• Звідки ти, інвестор?
• Ефективний контроль
• Капітал не має національності?
• Зміни не за горами

Автор статті:

Марина Рященко - старший юрист EVERLEGAL, фокусується на Міжнародному арбітражі і Транскордонних судових справах. Більш детально про Марину ви можете дізнатись за посиланням.

“Вибрати не можна тільки Батьківщину…” Значення національності інвестора в інвестиційному арбітражі

Визначення національності інвестора має важливе практичне значення в міжнародних інвестиційних відносинах, оскільки передбачені двосторонніми та багатосторонніми інвестиційними угодами і національним законодавством права, обов'язки і механізми захисту інвестицій поширюють свою дію лише на іноземних інвесторів, в той час як національні інвестори захищені лише нормами національного законодавства. Однак, при зверненні до інвестиційного арбітражу питання визначення національності інвесторів може бути неочікувано складним. 
Так, останнім часом питання національності інвестора все частіше обговорюється при визначенні юрисдикції інвестиційного арбітражу. Це не дивно, оскільки в умовах глобалізації досить часто міжнародні інвестиції спрямовується через складні корпоративні структури, що складаються з компаній, зареєстрованих у різних юрисдикціях, та належать громадянам різних країн. В результаті, виникає ситуація, коли інвестиції здійснюються через офшорні компанії, які де факто контролюються громадянами держави, в яку здійснюються ці інвестиції. Тим самим, для таких інвесторів відкривається шлях для звернення в міжнародні інвестиційні арбітражні трибунали з позовами проти держави-реципієнта інвестицій, що випливають з їх діяльності на території цієї держави. Однак, такі «інвестори» не завжди можуть розглядатися як іноземні інвестори, а отже, не можуть в повній мірі скористатися привілеями, наданими інвестиційними угодами. 

• Звідки ти, інвестор?

Національність інвестора визначається національним законодавством, багатосторонніми інвестиційними угодами (Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами 1965 р. (Вашингтонська Конвенція), Договір до Енергетичної хартії, Північноамериканська угода про зону вільної торгівлі (НАФТА) та ін.) та двосторонніми угодами про захисти інвестицій (відомі як ВІТ).
За загальним правилом, іноземний інвестор – це особа (юридична або фізична), яка здійснює вкладення інвестицій в економіку зарубіжної держави. В свою чергу ВІТ, які визначають права і переваги для інвесторів держави-учасниці такого ВІТ, які реалізують інвестиційні проекти в іншій-державі-учасниці, можуть закріплювати власне поняття «іноземного інвестора», який має право користуватися привілеями ВІТ.
Вашингтонська Конвенція визначає іноземного інвестора-юридичну особу – як юридичну особу договірної держави, відмінної від держави, що виступає в якості сторони в спорі, а також юридичну особу договірної держави, яка виступає в якості сторони в спорі, якщо в силу контролю, який здійснюється іноземними особами по відношенню до такої юридичної особи, сторони домовились про те, щоб розглядати її іноземною особою. При цьому Вашингтонська конвенція не пропонує ніякого визначення національності. Тому у спірних питаннях визначення юрисдикції інвестиційного арбітражного трибунали виникає необхідність встановлення національності інвестора.
На практиці, при визначенні національності інвестора в інвестиційних арбітражах використовують принципи, закріплені в національному законодавстві та двосторонніх інвестиційних угодах. До таких принципів відносять: (і) місце інкорпорації (США, Великобританія, Україна, Росія), (іі) місцезнаходження адміністрації інвестора (Німеччина) та (іii) фактичний контроль, тобто, юридична особа має національність тієї держави, з територій якого контролюється його діяльність (Нідерланди). Саме ці критерії розглядає арбітраж для визначення підсудності спору міжнародному інвестиційному арбітражу. Проте, це питання не таке однозначне, як здається. Серед основних проблем, що постають перед арбітражними трибуналами при вирішенні питання про національність юридичної особи, головним виступає вибір між критерієм місця інкорпорації і критерієм місця здійснення реального контролю: і Вашингтонська Конвенція, і ВІТ допускають можливість використання обох критеріїв, що ще сильніше ускладнює завдання.

• Ефективний контроль

Досить часто, компанії, які мають намір здійснювати інвестиції у певній країні, умисно планують національність майбутнього інвестора з метою застосування до інвестиційних відносин з державою-реципієнтом найбільш сприятливого режиму, що закріплюється у відповідному ВІТ. Такі дії дістали визначення «treaty shopping». Цим активно користуються інвестори з усіх країн, реєструючи дочірні компанії в низькоподаткових юрисдикціях і укладаючи інвестиційні угоди. 
Однак, як свідчить арбітражна практика, часто саме здійснення фактичного контролю та джерело фінансування інвестицій розглядаються державою-відповідачем як аргумент оскарження юрисдикції інвестиційного арбітражного трибуналу, зокрема, того, що фактичний контроль здійснюється особою держави-реципієнта інвестицій, або що джерело інвестицій походить з держави-реципієнта інвестицій. Тут постає питання кваліфікації інвестицій як національних, а не іноземних. 
З нещодавніх прикладів можна навести справу за позовом одного з акціонерів російського ВАТ «НК «ЮКОС» (Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. Russian Federation). Заперечуючи проти юрисдикції арбітражу Постійної палати третейського суду (РСА), Російська Федерація заявляла, зокрема, що кінцевими бенефіціарами позивача є російські громадяни, а отже інвестор не є іноземним, і це дає Росії право відмовити компанії в привілеях, передбачених Енергетичною Хартією. Проте, незважаючи на заявлені аргументи, арбітраж дійшов висновку, що навіть якщо б факт такого контролю було встановлено, він би не міг служити підставою для позбавлення іноземної компанії передбачених Енергетичною Хартією прав.
На практиці, на протидію інвесторам, які фактично контролюються особами держави-реципієнта інвестицій або держави, що не є стороною ВІТ, держава-відповідач може звертатися до такого процесуального механізму як «зняття корпоративної вуалі», метою якої є встановлення реального інвестора (особи, яка фактично контролює інвестора), щоб така сторона не могла скористатися перевагами захисту, передбаченим ВІТ. 

• Капітал не має національності?

На сьогодні, немає чітко закріпленої вимоги фінансування інвестицій за рахунок власних коштів інвестора для наявності предметної компетенції інвестиційного арбітражного трибуналу. Це також підтверджує арбітражна практика: арбітражні трибунали визнають, що інвестиції можуть фінансуватися з різних джерел, в тому числі третіми сторонами (афілійованими до прямого інвестора), які не є інвесторами за відповідним ВІТ. Тому, якщо інвестиційна угода прямо не встановлює обмеження захисту інвестицій у разі їх фінансування іншими фізичними або юридичними особами договірної держави, інвестиційний арбітраж скоріш за все визнає свою юрисдикцію розглядати спір. 

У відомій справі Tokios Tokeles v. Ukraine, яка розглядалася арбітражним трибуналом ICSID, Україна заявляла, що позивач-інвестор не був литовським інвестором, оскільки Tokios Tokeles на 99% належав і контролювався акціонерами-громадянами України. Україна не заперечувала того факту, що позивач Tokios Tokeles є юридичною особою, легітимно заснованою за законодавством Литви, однак стверджувала, що позивач не є "істинною юридичною особою" Литви тому, що він в основному контролюється підданими України. За рішенням арбітражного трибуналу ICSID Tokios Tokeles отримали кваліфікацію литовського інвестора відповідно до ВІТ між Литвою і Україною, оскільки вказаний ВІТ визначає корпоративне громадянство інвестора за принципом його інкорпорації. Однак, ця справа є відомою не стільки самим рішенням арбітражного трибуналу ICSID, а окремою думкою президента арбітражного трибуналу, Проспера Вейла, який не погодився з рішенням арбітражного трибуналу і відмовився від подальшої участі у розгляді справи. Зокрема, на думку Проспера Вейла, при визначенні національності інвестора та кваліфікації інвестицій як «іноземних» необхідно враховувати походження капіталу, тобто джерело інвестицій. Так, незважаючи на те, що Tokios Tokeles є литовською компанією, що здійснює інвестиції в Україні, той факт, що вони повністю контролюються українськими громадянами, робить Tokios Tokeles українським «національним» інвестором. Нажаль, думка Проспера Вейла не знайшла підтримки у арбітражного трибуналу, хоча і викликала палкі дискусії у юридичній спільноті.

• Зміни не за горами

Сучасні недоброчесні тенденції нібито «іноземних» інвесторів подавати позови проти держав свого громадянства про захист інвестицій до інвестиційних арбітражних трибуналів за вигідними для них ВІТ спонукають держави вносити зміни до BIT. Так, наприклад, в 2018 р. Нідерланди опублікували новий проект BIT, який значно звужує коло осіб, які підпадають під визначення «інвестор». Зокрема, юридичні особи повинні мати реальну комерційну діяльність у своїй країні, щоб бути кваліфікованими як іноземний інвестор для захисту відповідно до BIT. Крім того, проект BIT визначає характеристики кваліфікованої інвестиції, а саме "певну тривалість", "внесення капіталу чи інших ресурсів" та "вірогідність ризику", а також більш незвичну вимогу "очікування доходу чи прибутку".
Якщо проект буде прийнято, новий BIT може поставити питання щодо привабливості Королівства для іноземних інвесторів, які давно користуються захистом голландських договорів, структуруючи свої інвестиції через компанії в Нідерландах. Нідерланди пропонують використовувати нову модель як основу для переговорів щодо існуючих BIT з країнами, які не є членами ЄС, і, таким чином, нові обмежувальні положення проекту BIT можуть бути невигідними для існуючих інвесторів, які захищені діючими BIT, а також тих, хто розглядає можливості для майбутніх інвестицій.