Legal aspects of material transactions and transactions with interested parties in LLCs

"Legal aspects of material transactions and transactions with interested parties in LLCs" - read in the new article by EVERLEGAL senior associate Yuliia Kylchynska for the profile Ukrainian editorial Yurydychna Gazeta.

Content:

• Material transactions
• Transactions with interested parties
• Practical issues of entering into material transactions and transactions with interested parties
• Expert’s conclusions

Read the article below* or on the Yurydychna Gazeta website.

More about the author of the article at the link.

*The article is available in Ukrainian only.

Майже два роки минуло з моменту набрання чинності Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» №2275‑VIII від 06.02.2018 р. з подальшими змінами та доповненнями (далі — Закон про ТОВ). У процесі застосування норм Закону про ТОВ чимало питань виникає стосовно правового регулювання і практичних аспектів значних правочинів та правочинів із заінтересованістю, що вчиняються товариствами з обмеженою відповідальністю (далі — ТОВ).

Оскільки недотримання норм законодавства України, що регулюють порядок надання згоди на укладення значних правочинів та правочинів із заінтересованістю, може призвести до оскарження таких правочинів у судовому порядку, в цій статі ми розглянемо основні законодавчі вимоги та практичні аспекти їх застосування щодо вищезазначених правочинів.

Значні правочини

Згідно зі ст. 44 Закону про ТОВ, рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50% вартості чистих активів ТОВ відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом ТОВ.

Отже, значні правочини мають такі ознаки: по‑перше, вартість чистих активів ТОВ має обчислюватися на підставі фінансової звітності, що є останньою та затвердженою загальними зборами ТОВ; по‑друге, законодавчо встановлена можливість передбачити у статуті ТОВ інші критерії матеріальності, а також інший порядок прийняття рішення стосовно укладення ТОВ значних правочинів. Наприклад, це можуть бути будь-які угоди, укладені ТОВ на суму, що перевищує встановлену статутом ТОВ, або договори кредиту (позики) чи операції з нерухомим майном, незалежно від суми такого правочину.

Окремої уваги заслуговує той факт, що в тому випадку, якщо замість кількох правочинів ТОВ могло вчинити один значний правочин, то кожен з таких правочинів вважається значним.

Правочин, щодо якого є заінтересованість

Згідно зі ст. 45 Закону про ТОВ, правочином із заінтересованістю вважається правочин, щодо якого є заінтересованість, укладений ТОВ з будь-якою з таких осіб: посадовою особою ТОВ або її афілійованою особою; учасником, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє часткою, що становить 20% статутного капіталу ТОВ, або його афілійованими особами; юридичною особою, в якій будь-яка з вищевказаних осіб є членом органу ТОВ; іншою особою, визначеною статутом ТОВ.

Вищенаведені норми дозволяють встановити, що правочином із заінтересованість можуть бути правочини, укладені ТОВ з посадовими особами ТОВ, до яких належать члени виконавчого органу та наглядової ради ТОВ, та інші особи, передбачені статутом ТОВ; з афілійованою особою вищенаведених посадових осіб ТОВ (при цьому афілійованими особами як щодо посадових осіб, так і до учасників ТОВ є особи, визнані такими відповідно до Закону України «Про акціонерні товариства» №514‑VI від 17.09.2008 р. (з подальшими змінами та доповненнями): юридичні особи, за умови, що одна з них здійснює контроль над іншою чи обидві перебувають під контролем третьої особи; члени сім'ї фізичної особи — чоловік (дружина), а також батьки (усиновителі), опікуни (піклувальники), брати, сестри, діти та їхні чоловіки (дружини); фізична особа і члени її сім'ї та юридична особа, якщо ця фізична особа та/або члени її сім'ї здійснюють контроль над юридичною особою), а також з будь-якими іншими особами, що визначені статутом ТОВ.

Варто зазначити, що Законом про ТОВ встановлюється можливість визначити у статуті ТОВ надання згоди на вчинення правочинів, щодо яких є заінтересованість. Відповідні положення можуть бути внесені до статуту, змінені або виключені з нього одностайним рішенням загальних зборів учасників, у яких взяли участь всі учасники ТОВ. При цьому визначення у статуті таких положень є правом, а не обов'язком учасників ТОВ. Якщо учасники ТОВ не узгодили у статуті порядок погодження щодо правочинів із заінтересованістю, правила щодо визначення правочинів із заінтересованістю не застосовуються.

Практичні аспекти укладення значних правочинів та правочинів із заінтересованістю

Від'ємне значення вартості чистих активів та новостворені ТОВ

Основне визначення значних правочинів, що укладаються ТОВ, законодавчо пов'язане з вартістю чистих активів ТОВ. Як вбачається з п. 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 19, затвердженого наказом Міністерством фінансів України №163 від 07.07.1999 р. (з подальшими змінами та доповненнями), чисті активи — це активи підприємства за вирахуванням його зобов'язань. Таким чином, вартість чистих активів ТОВ станом на дату відповідної фінансової звітності зазвичай відображена в рядку 1495 балансу ТОВ (усього за розділом «Власний капітал»).

Варто зауважити, що внаслідок зобов'язань ТОВ, які перевищують суму активів ТОВ, може виникнути ситуація, за якої вартість чистих активів ТОВ може мати від'ємне значення. За таких умов, з позиції вартості чистих активів, значними для ТОВ правочинами будуть будь-які правочини, що укладаються ТОВ, оскільки вартість послуг або товарів за такими правочинами в будь-якому випадку перевищуватиме від'ємне значення вартості чистих активів, зазначених у фінансовій звітності ТОВ.

Окрім того, цілком звичайною є ситуація, коли ТОВ було створене та зареєстроване протягом періоду, що є меншим ніж встановлений законодавством період для складення та затвердження фінансової звітності. Оскільки в Законі про ТОВ не зазначено, чи встановлена така вимога для новостворених ТОВ, які ще не мають затвердженої фінансової звітності, виникає ситуація, за якої для новостворених ТОВ будь-який правочин може стати також значним.

Виходячи з вищенаведеного, постає низка практичних питань щодо застосування норм законодавства під час надання згоди на укладення значних правочинів. Зокрема, чи повинно ТОВ, вартість чистих активів якого має від'ємне значення, скликати та проводити загальні збори учасників з метою надання згоди на укладення кожного правочину, що укладається ТОВ? Що робити новоствореним ТОВ, які ще не мають фінансової звітності? Далі ми розглянемо процедурні питання стосовно погодження значних правочинів та правочинів із заінтересованістю.

Надання згоди на кожен правочин, подальше схвалення чи попередня згода на будь-які правочини?

З одного боку, за умови чіткого дотримання вимог законодавства попередня згода загальних зборів учасників ТОВ на укладення значного правочину (або правочину із заінтересованістю) є найкращою практикою для ТОВ. Надання попередньої згоди загальними зборами учасників на укладення відповідного значного правочину або правочинів із заінтересованістю ТОВ мінімізує ризики оскарження цих правочинів у майбутньому. Окрім того, на практиці існують контрагенти або інші сторони правочину, які вимагають у будь-якому випадку надати попередню згоду загальних зборів учасників ТОВ для значних правочинів (наприклад, банки у процесі надання фінансування). До того ж така практика є цілком прийнятною для ТОВ, в якому є єдиний учасник, а всі попередні згоди на укладення кожного зі значних правочинів або правочинів із заінтересованістю надаються єдиним учасником ТОВ у формі його письмового рішення.

Однак у ТОВ, основним видом діяльності якого, наприклад, є постачання товарів або виконання робіт на значні суми, прийняття рішень для кожної транзакції може викликати труднощі в реалізації товарів чи наданні послуг, або у випадках від'ємного значення вартості чистих активів значним для ТОВ може вважатися будь-який правочин, укладений ТОВ, навіть для поточних витрат (наприклад, сплата орендної плати за офіс).

Відповідно до ст. 46 Закону про ТОВ, значний правочин, вчинений з порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки ТОВ лише у разі подальшого схвалення правочину ТОВ у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення. Подальше схвалення правочину ТОВ у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки ТОВ з моменту вчинення цього правочину. Відповідні законодавчі положення також застосовуються до правочинів із заінтересованістю.

З вищенаведеного можна зробити висновок, що на практиці вирішенням питання щодо затвердження загальними зборами учасників ТОВ значних правочинів та правочинів із заінтересованістю може бути подальше схвалення укладених ТОВ правочинів. Таке схвалення має бути здійснене в тій самій формі, що встановлена для надання згоди на укладення правочину. Хоча така практика не може бути сталою, оскільки у процесі укладення багатьох значних правочинів без попередньої згоди на укладення будь-якого з правочинів та відсутності його подальшого схвалення загальними зборами учасників існує ймовірність оскарження такого правочину. Отже, з практичної позиції, подальше схвалення правочину загальними зборами учасників може бути взяте до уваги.

Достатньо розвиненою є практика надання загальними зборами учасників попередньої згоди на укладення будь-яких правочинів, що є значними або підпадають під визначення правочинів із заінтересованістю. Така згода може бути надана у процесі проведення річних зборів учасників на наступний рік або відповідно на квартал (у разі проведення загальних зборів учасників в інший період, ніж річний).

Хоча надання попередньої згоди на будь-яку кількість правочинів, незалежно від їх суми або предмета, не забороняється Законом про ТОВ, на нашу думку, надання попередньої згоди на невизначену кількість правочинів без врахування їх предмета або суми, окрім вартості чистих активів ТОВ або інших критеріїв, встановлених Законом про ТОВ, не є найкращим варіантом. Адже у процесі надання згоди (чи схвалення) значних правочинів або правочинів із заінтересованістю у протоколі, яким оформлюється рішення загальних зборів учасників (або в рішенні єдиного учасника), доцільно вказати детальну інформацію про правочин (зокрема, предмет, сторону, суму тощо). У разі надання попередньої згоди на невизначену кількість правочинів не завжди відома детальна інформація про правочини, які погоджуються. Таким чином, навіть у випадку наявності попереднього погодження невизначеної кількості правочинів доцільно буде провести загальні збори та прийняти рішення щодо схвалення укладеного правочину, а також вказати детальну інформацію стосовно такого правочину.

Враховуючи вищенаведене, незважаючи на законодавче врегулювання значних правочинів та правочинів із заінтересованістю, залишаються відкритими питання для подальшого вдосконалення, що є необхідними для діяльності ТОВ. Водночас, щоб уникнути будь-яких ризиків оскарження правочинів у судовому порядку, для перевірки повноважень контрагента доцільним буде запросити його установчі документи та витяг з останньої затвердженої фінансової звітності з метою підтвердження повноважень керівника на укладення відповідного правочину.