Транзакції за участю інститутів спільного інвестування все частіше стають предметом уваги АМКУ

Публікації
07.07.2020 58

Транзакція щодо придбання корпоративних прав за участю інститутів спільного інвестування підлягає ретельному аналізу на предмет наявності відносин контролю. У разі повідомлювальної концентрації АМКУ може оцінювати горизонтальні і вертикальні зв'язки між об'єктом придбання та іншими активами в інвестиційному портфелі покупця.

Детальніше про концентрації за участю інститутів спільного інвестування читайте у статті юриста EVERLEGAL Адріани Кривешко для профільного видання "Юридична Практика".

Читайте статтю нижче або на сайті видання "Юридична Практика" за посиланням.

 

 

 

 

В случае наличия уведомляемой концентрации АМКУ может оценивать горизонтальные и вертикальные связи между объектом приобретения и другими активами в инвестиционном портфеле покупателя.

 

Экономический рост в Украине за последние несколько лет обусловил усиление притока инвестиций. Ожидается, что, несмотря на замедление экономического роста в связи с пандемией и связанными с ней ограничительными мерами, экономическая и деловая активность постепенно вернутся к прежнему уровню. Поскольку институты совместного инвестирования (ИСИ) расширяют масштабы своей деятельности, транзакции с их участием все чаще становятся предметом внимания Антимонопольного комитета Украины (АМКУ). 

Значительная часть транзакций с участием ИСИ в Украине не являются концентрациями в соответствии со статьей 22 Закона Украины № 2210–III «О защите экономической конкуренции» от 11 января 2001 года (Закон о защите экономической конкуренции), которые требуют получения предварительного разрешения АМКУ, ведь обычно ИСИ выкупают миноритарный пакет акций/долей (до 25%) в украинских компаниях и не приобретают контроль. Однако в случае наличия уведомляемой концентрации АМКУ может подробнее оценивать горизонтальные и вертикальные связи между объектом приобретения и другими активами в инвестиционном портфеле ИСИ.

Формы ИСИ в Украине

По своей организационно–правовой форме ИСИ в Украине делятся на корпоративные инвестиционные фонды (Корпоративный фонд) и паевые инвестиционные фонды (Паевой фонд).

Корпоративный фонд является юридическим лицом, может заключать договор об управлении активами фонда с компанией по управлению активами (КУА). Между тем, Паевой фонд не является юридическим лицом и представляет совокупность активов, принадлежащих участникам на праве общей долевой собственности. Паевой фонд создается КУА, а его активы находятся под управлением КУА.

Как известно, на необходимость получения предварительного разрешения АМКУ на осуществление транзакции влияют два фактора:

1) является ли транзакция концентрацией в понимании статьи 22 Закона о защите экономической конкуренции (например, приобретение ИСИ корпоративных прав, обеспечивающих достижение или превышение 25 или 50 % голосов в высшем органе управления объекта приобретения или получения контроля (единоличного или совместного) через покупку корпоративных прав); и

2) является ли эта концентрация уведомляемой (то есть достигли или превышают ли финансовые показатели (оборот или стоимость активов) участников концентрации финансовые (юрисдикционные) пороги, установленные Законом о защите экономической конкуренции.

Как показывает практика АМКУ, от формы ИСИ зависит состав группы лиц, связанных с ним отношениями контроля, что дает основания признать соответствующую группу лиц единым субъектом хозяйствования согласно статье 1 Закона о защите экономической конкуренции.

При отсутствии отношений контроля между ИСИ и КУА, вполне вероятно, что их финансовые показатели не превысят финансовые пороги, которые могли бы быть превышены за счет остальных фондов, подконтрольных КУА. И, наоборот, если окажется, что ИСИ и КУА связаны отношениями контроля, то в группу компаний ИСИ будут входить КУА и все фонды, над которыми она осуществляет контроль, что увеличивает вероятность превышения финансовых порогов.

Определение отношений контроля в ИСИ

С принятием АМКУ 1 ноября 2018 года Методических рекомендаций по применению понятия контроля (Методические рекомендации) были разъяснены основные подходы АМКУ к интерпретации наличия или отсутствия контроля в транзакциях с участиям ИСИ.

Так, инвесторы, вкладывающие активы в ИСИ, как правило, не контролируют единолично или коллективно такие активы. На практике такой контроль осуществляется через КУА или же самим инвестиционным фондом. Поэтому, при подготовке заявления в АМКУ на получение предварительного разрешения на концентрацию необходимо понимать, контролирует ли КУА тот или иной инвестиционный фонд, ведь это может влиять на определение финансовых показателей участников концентрации и степень раскрытия информации о группе связанных лиц.

Отношения контроля в Паевом фонде

Следует отметить, что у АМКУ не возникает вопросов по определению отношений контроля в Паевом фонде, ведь КУА фактически является органом управления Паевого фонда. Согласно Методическим рекомендациям, участники Паевого фонда не имеют права влиять на деятельность КУА.

Практика АМКУ свидетельствует, что в группу компаний Паевого фонда входят сам фонд, КУА, все инвестиционные фонды, находящиеся в портфеле КУА и в отношении которых КУА осуществляет контроль, а также портфельные компании, подконтрольные таким фондам.

Отношения контроля в Корпоративном фонде

В Корпоративном фонде вопрос определения отношений контроля является неоднозначным. Согласно Методическим рекомендациям, участники Корпоративного фонда через общее собрание могут оказывать влияние на Корпоративный фонд через избрание (замену) КУА и заключения договора с ней.

Если же Корпоративным фондом и КУА владеют (или осуществляют доверительное управление) одни и те же лица, это свидетельствует об отношениях контроля между обоими, а значит и между всеми другими инвестиционными фондами, которые контролирует КУА, и связанными лицами.

Чтобы дать однозначный ответ на вопрос имеет ли КУА решающее влияние на Корпоративный фонд, нужно проанализировать 1) устав Корпоративного фонда, 2) договор об управлении активами с КУА, 3) положение о наблюдательном совете Корпоративного фонда, (4) проспект эмиссии акций Корпоративного фонда и 5) инвестиционную декларацию Корпоративного фонда. Следует отметить, что в процессе рассмотрения заявления на получение предварительного разрешения на концентрацию, АМКУ обычно запрашивает такие документы от заявителей, особенно если Корпоративный фонд заявил об отсутствии отношений контроля с КУА.

Договор об управлении активами между Корпоративным фондом и КУА имеет особое значение, ведь может предусматривать положения об обязанности КУА участвовать в управлении Корпоративным фондом, что в понимании Закона о защите экономической конкуренции свидетельствует о наличии отношений контроля посредством наличия возможности определять способ осуществления прав, непосредственно принадлежащих Корпоративному фонду.

В качестве примера АМКУ приводит ситуацию в Методических рекомендациях, когда согласно условиям нескольких договоров, КУА обязана участвовать в управлении деятельностью портфельных компаний фонда. АМКУ делает вывод, что это может обеспечивать возможность КУА осуществлять решающее влияние на хозяйственную деятельность соответствующих юридических лиц и о существовании между ними отношений контроля.

Если в АМКУ возникнут основания считать, что КУА контролирует большой портфель фондов и один из фондов осуществил приобретение корпоративных прав без предварительного согласия АМКУ, он может запросить документы, подтверждающие отсутствие или присутствие контроля КУА касательно всех таких фондов и по результатам анализа открыть дело о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции.

Следует отметить, что отношения контроля КУА и фонда не отличаются от отношений контроля между другими субъектами хозяйствования в контексте влияния на конкуренцию. В любом случае АМКУ будет исследовать задействованные в концентрации рынки и вертикальные отношения между группой покупателя и объектом приобретения. Особенностью ИСИ можно назвать то, что за счет большого портфеля фондов в управлении КУА может идти речь о значительной доле группы компаний покупателя на задействованных рынках (например, если КУА контролирует два фонда, которые владеют портфельными компаниями, осуществляющими деятельность на одном и том же рынке). Также могут быть обнаружены дополнительные пересечения на рынках с группой объекта приобретения.

Практика Европейской Комиссии

Практика Европейской Комиссии (ЕК) в большинстве случаев подтверждает наличие отношений контроля между инвестиционной компанией (т.е., КУА) и инвестиционным фондом. Примечательно, что позиция ЕК и АМКУ совпадают в том, что контроль зачастую осуществляется инвестиционной компанией, которая создала ИСИ, поскольку сам фонд, как правило, является только инвестиционным инструментом.

Как описано в пункте 15 Сводного юрисдикционного сообщения ЕК о контроле за концентрациями между субъектами хозяйствования (Регламент ЕК № 139/2004), организационная структура, в частности, влияние инвестиционной компании на генеральных партнеров (т.е., партнеров, осуществляющих управление) различных фондов, организованных в форме частных партнерств, или договорные соглашения, особенно консультационные соглашения между генеральными партнерами или инвестиционным фондом и инвестиционной компанией, свидетельствуют об опосредованном праве последней осуществлять право голоса в портфельных компаниях. И лишь в отдельных случаях фонд самостоятельно осуществляет контроль над инвестиционным портфолио.

При этом надо учитывать, присутствуют ли другие индикаторы контроля, например, право принятия решения об утверждении годового бюджета, бизнес-плана, назначение менеджмента, осуществление значительных инвестиций. Но только наличие двух и более таких индикаторов может свидетельствовать о наличии контроля. Такой подход практикуется и АМКУ.

Выявить контроль

Транзакция касательно приобретения корпоративных прав с участием ИСИ подлежит тщательному анализу на предмет наличия отношений контроля с КУА, поскольку это напрямую может повлиять на релевантные финансовые показатели и на то, необходимо ли получать разрешение АМКУ на концентрацию. Кроме того, для полноты анализа данного вопроса касательно Корпоративных фондов, нужно в обязательном порядке проанализировать корпоративные документы фонда, а также договор об управлении активами с КУА.

Долучайтесь до EVERLEGAL NewsBox, щоб отримувати актуальні юридичні інсайти щомісяця

We solve your legal issues
However complex they are
Wherever they occur
Whenever you need us