Транзакції за участю інститутів спільного інвестування все частіше стають предметом уваги АМКУ

Транзакція щодо придбання корпоративних прав за участю інститутів спільного інвестування підлягає ретельному аналізу на предмет наявності відносин контролю. У разі повідомлювальної концентрації АМКУ може оцінювати горизонтальні і вертикальні зв'язки між об'єктом придбання та іншими активами в інвестиційному портфелі покупця.

Детальніше про концентрації за участю інститутів спільного інвестування читайте у статті юриста EVERLEGAL Адріани Кривешко для профільного видання "Юридична Практика".

Читайте статтю нижче або на сайті видання "Юридична Практика" за посиланням.

В случае наличия уведомляемой концентрации АМКУ может оценивать горизонтальные и вертикальные связи между объектом приобретения и другими активами в инвестиционном портфеле покупателя.

Экономический рост в Украине за последние несколько лет обусловил усиление притока инвестиций. Ожидается, что, несмотря на замедление экономического роста в связи с пандемией и связанными с ней ограничительными мерами, экономическая и деловая активность постепенно вернутся к прежнему уровню. Поскольку институты совместного инвестирования (ИСИ) расширяют масштабы своей деятельности, транзакции с их участием все чаще становятся предметом внимания Антимонопольного комитета Украины (АМКУ). 

Значительная часть транзакций с участием ИСИ в Украине не являются концентрациями в соответствии со статьей 22 Закона Украины № 2210–III «О защите экономической конкуренции» от 11 января 2001 года (Закон о защите экономической конкуренции), которые требуют получения предварительного разрешения АМКУ, ведь обычно ИСИ выкупают миноритарный пакет акций/долей (до 25%) в украинских компаниях и не приобретают контроль. Однако в случае наличия уведомляемой концентрации АМКУ может подробнее оценивать горизонтальные и вертикальные связи между объектом приобретения и другими активами в инвестиционном портфеле ИСИ.

Формы ИСИ в Украине

По своей организационно–правовой форме ИСИ в Украине делятся на корпоративные инвестиционные фонды (Корпоративный фонд) и паевые инвестиционные фонды (Паевой фонд).

Корпоративный фонд является юридическим лицом, может заключать договор об управлении активами фонда с компанией по управлению активами (КУА). Между тем, Паевой фонд не является юридическим лицом и представляет совокупность активов, принадлежащих участникам на праве общей долевой собственности. Паевой фонд создается КУА, а его активы находятся под управлением КУА.

Как известно, на необходимость получения предварительного разрешения АМКУ на осуществление транзакции влияют два фактора:

1) является ли транзакция концентрацией в понимании статьи 22 Закона о защите экономической конкуренции (например, приобретение ИСИ корпоративных прав, обеспечивающих достижение или превышение 25 или 50 % голосов в высшем органе управления объекта приобретения или получения контроля (единоличного или совместного) через покупку корпоративных прав); и

2) является ли эта концентрация уведомляемой (то есть достигли или превышают ли финансовые показатели (оборот или стоимость активов) участников концентрации финансовые (юрисдикционные) пороги, установленные Законом о защите экономической конкуренции.

Как показывает практика АМКУ, от формы ИСИ зависит состав группы лиц, связанных с ним отношениями контроля, что дает основания признать соответствующую группу лиц единым субъектом хозяйствования согласно статье 1 Закона о защите экономической конкуренции.

При отсутствии отношений контроля между ИСИ и КУА, вполне вероятно, что их финансовые показатели не превысят финансовые пороги, которые могли бы быть превышены за счет остальных фондов, подконтрольных КУА. И, наоборот, если окажется, что ИСИ и КУА связаны отношениями контроля, то в группу компаний ИСИ будут входить КУА и все фонды, над которыми она осуществляет контроль, что увеличивает вероятность превышения финансовых порогов.

Определение отношений контроля в ИСИ

С принятием АМКУ 1 ноября 2018 года Методических рекомендаций по применению понятия контроля (Методические рекомендации) были разъяснены основные подходы АМКУ к интерпретации наличия или отсутствия контроля в транзакциях с участиям ИСИ.

Так, инвесторы, вкладывающие активы в ИСИ, как правило, не контролируют единолично или коллективно такие активы. На практике такой контроль осуществляется через КУА или же самим инвестиционным фондом. Поэтому, при подготовке заявления в АМКУ на получение предварительного разрешения на концентрацию необходимо понимать, контролирует ли КУА тот или иной инвестиционный фонд, ведь это может влиять на определение финансовых показателей участников концентрации и степень раскрытия информации о группе связанных лиц.

Отношения контроля в Паевом фонде

Следует отметить, что у АМКУ не возникает вопросов по определению отношений контроля в Паевом фонде, ведь КУА фактически является органом управления Паевого фонда. Согласно Методическим рекомендациям, участники Паевого фонда не имеют права влиять на деятельность КУА.

Практика АМКУ свидетельствует, что в группу компаний Паевого фонда входят сам фонд, КУА, все инвестиционные фонды, находящиеся в портфеле КУА и в отношении которых КУА осуществляет контроль, а также портфельные компании, подконтрольные таким фондам.

Отношения контроля в Корпоративном фонде

В Корпоративном фонде вопрос определения отношений контроля является неоднозначным. Согласно Методическим рекомендациям, участники Корпоративного фонда через общее собрание могут оказывать влияние на Корпоративный фонд через избрание (замену) КУА и заключения договора с ней.

Если же Корпоративным фондом и КУА владеют (или осуществляют доверительное управление) одни и те же лица, это свидетельствует об отношениях контроля между обоими, а значит и между всеми другими инвестиционными фондами, которые контролирует КУА, и связанными лицами.

Чтобы дать однозначный ответ на вопрос имеет ли КУА решающее влияние на Корпоративный фонд, нужно проанализировать 1) устав Корпоративного фонда, 2) договор об управлении активами с КУА, 3) положение о наблюдательном совете Корпоративного фонда, (4) проспект эмиссии акций Корпоративного фонда и 5) инвестиционную декларацию Корпоративного фонда. Следует отметить, что в процессе рассмотрения заявления на получение предварительного разрешения на концентрацию, АМКУ обычно запрашивает такие документы от заявителей, особенно если Корпоративный фонд заявил об отсутствии отношений контроля с КУА.

Договор об управлении активами между Корпоративным фондом и КУА имеет особое значение, ведь может предусматривать положения об обязанности КУА участвовать в управлении Корпоративным фондом, что в понимании Закона о защите экономической конкуренции свидетельствует о наличии отношений контроля посредством наличия возможности определять способ осуществления прав, непосредственно принадлежащих Корпоративному фонду.

В качестве примера АМКУ приводит ситуацию в Методических рекомендациях, когда согласно условиям нескольких договоров, КУА обязана участвовать в управлении деятельностью портфельных компаний фонда. АМКУ делает вывод, что это может обеспечивать возможность КУА осуществлять решающее влияние на хозяйственную деятельность соответствующих юридических лиц и о существовании между ними отношений контроля.

Если в АМКУ возникнут основания считать, что КУА контролирует большой портфель фондов и один из фондов осуществил приобретение корпоративных прав без предварительного согласия АМКУ, он может запросить документы, подтверждающие отсутствие или присутствие контроля КУА касательно всех таких фондов и по результатам анализа открыть дело о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции.

Следует отметить, что отношения контроля КУА и фонда не отличаются от отношений контроля между другими субъектами хозяйствования в контексте влияния на конкуренцию. В любом случае АМКУ будет исследовать задействованные в концентрации рынки и вертикальные отношения между группой покупателя и объектом приобретения. Особенностью ИСИ можно назвать то, что за счет большого портфеля фондов в управлении КУА может идти речь о значительной доле группы компаний покупателя на задействованных рынках (например, если КУА контролирует два фонда, которые владеют портфельными компаниями, осуществляющими деятельность на одном и том же рынке). Также могут быть обнаружены дополнительные пересечения на рынках с группой объекта приобретения.

Практика Европейской Комиссии

Практика Европейской Комиссии (ЕК) в большинстве случаев подтверждает наличие отношений контроля между инвестиционной компанией (т.е., КУА) и инвестиционным фондом. Примечательно, что позиция ЕК и АМКУ совпадают в том, что контроль зачастую осуществляется инвестиционной компанией, которая создала ИСИ, поскольку сам фонд, как правило, является только инвестиционным инструментом.

Как описано в пункте 15 Сводного юрисдикционного сообщения ЕК о контроле за концентрациями между субъектами хозяйствования (Регламент ЕК № 139/2004), организационная структура, в частности, влияние инвестиционной компании на генеральных партнеров (т.е., партнеров, осуществляющих управление) различных фондов, организованных в форме частных партнерств, или договорные соглашения, особенно консультационные соглашения между генеральными партнерами или инвестиционным фондом и инвестиционной компанией, свидетельствуют об опосредованном праве последней осуществлять право голоса в портфельных компаниях. И лишь в отдельных случаях фонд самостоятельно осуществляет контроль над инвестиционным портфолио.

При этом надо учитывать, присутствуют ли другие индикаторы контроля, например, право принятия решения об утверждении годового бюджета, бизнес-плана, назначение менеджмента, осуществление значительных инвестиций. Но только наличие двух и более таких индикаторов может свидетельствовать о наличии контроля. Такой подход практикуется и АМКУ.

Выявить контроль

Транзакция касательно приобретения корпоративных прав с участием ИСИ подлежит тщательному анализу на предмет наличия отношений контроля с КУА, поскольку это напрямую может повлиять на релевантные финансовые показатели и на то, необходимо ли получать разрешение АМКУ на концентрацию. Кроме того, для полноты анализа данного вопроса касательно Корпоративных фондов, нужно в обязательном порядке проанализировать корпоративные документы фонда, а также договор об управлении активами с КУА.