Чи маю я право на помилку? Рекомендації щодо складання арбітражного застереження

Чи можна припуститися помилки під час складання арбітражного застереження? Чого це коштуватиме сторонам? Відповіді на ці та інші запитання ви знайдете у новій статті старшого юриста EVERLEGAL Марини Рященко для профільного видання "Юридична Газета".

Читайте статтю нижче або ж на сайті видання "Юридична Газета" за посиланням.

Зазвичай під час укладення зовнішньоекономічного контракту найбільше уваги сторони приділяють узгодженню його суттєвих умов: предмет договору, ціна, умови поставки/виконання, межі відповідальності. Відстоювання своєї позиції саме на цих пунктах контракту часто стає для сторін «справою принципу» і породжує листування у форматі «Re: Re: Re: Re: Re: Контракт №_фінальна версія (5)». Проте коли справа доходить до спору через невиконання/неналежне виконання цього контракту, сторони згадують «А як ми там судимося?» і починають шукати пункт «Вирішення спорів». Незважаючи на те, що операції з іноземними контрагентами вже стали звичними для більшості компаній, такий сценарій все ще залишається достатньо типовим. Помилки під час складання арбітражного застереження можуть стати причиною її невиконуваності та коштувати сторонам не лише зіпсованих нервів і ділових контактів, але й суттєвих грошових втрат.

Не ускладнюйте собі життя

Сьогодні переважна більшість арбітражних установ мають свої типові арбітражні застереження, які вони рекомендують включати до договорів. У такому типовому арбітражному застереженні юридично коректно сформульовані всі необхідні елементи та умови, щоб надалі не виникало сумнівів щодо органу, який має компетенцію розглядати спір стосовно договору.

Такі типові застереження не є обов'язковими для використання. Сторони, звичайно, можуть відступати від тексту рекомендованого арбітражного застереження. Однак, якщо є така можливість, не варто займатися самодіяльністю. Ліпше використати рекомендоване арбітражне застереження, з турботою запропоноване вам арбітражною установою.

Коли слова мають значення

Однією з найтиповіших помилок під час складання арбітражного застереження є нечітка вказівка на арбітражний інститут, який має розглядати спір, або його регламент. Часто арбітражне застереження бездумно копіюється з одного контракту в інший, назва арбітражного інституту вказується не повністю або не вказується взагалі, або вказується арбітражний суд, якого взагалі не існує. Достатньо часто на практиці зустрічаються арбітражні застереження, які відсилають спір на вирішення до Арбітражного суду Лондона, Міжнародного арбітражу в Києві, Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті Києва та ін. У такому випадку, у разі виникнення спору, сторона звертається до арбітражного інституту, який сторони мали на увазі під час укладення договору, а не до установи, дослівно вказаної в договорі. Звичайно, виникає ризик того, що секретаріат арбітражної установи може повернути такий позов, якщо одразу очевидно, що в арбітражного суду відсутня юрисдикція розглядати такий спір. Однак найчастіше питання щодо наявності компетенції вирішується складом арбітражного суду після його формування.

Як правило, арбітражні суди займають проарбітражну позицію, тобто у разі наявності неточностей у назві арбітражний суд скоріше вирішить питання на користь дійсності арбітражної угоди. Наприклад, на розгляді МКАС при ТПП України була справа, за договором експедирування, арбітражне застереження якого передбачало, що спори, які не були вирішені шляхом переговорів, підлягають розгляду відповідно до законодавства України в арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України в м. Києві. Розглядаючи питання юрисдикції, арбітражний суд посилався на ст. 2 Закону України «Про міжнародний арбітраж», відповідно до якої повна назва арбітражного суду — Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України. При цьому неточності, допущені у формулюванні арбітражного застереження контракту, не викликали сумнівів щодо наміру сторін передати спір на розгляд МКАС при ТПП України, особливо враховуючи, що жодна зі сторін не оскаржувала компетенцію МКАС.

Однак, якщо арбітражний суд може бути поблажливим щодо незначних неточностей арбітражного застереження, у разі наявності більш суттєвих упущень таке арбітражне застереження може бути кваліфіковане як невиконуване. Наприклад, посилання в тексті арбітражного застереження на регламент арбітражного інституту без прямої вказівки на арбітражний інститут не може свідчити про чітку домовленість сторін передати спір на розгляд до цього арбітражного інституту.

Позиція українських судів стосовно розгляду справ щодо компетенції арбітражних судів викладена у Постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №906/493/16 від 28.08.2018 р. Зокрема, вирішуючи питання про недійсність арбітражної угоди, суд має тлумачити незначні помилки та неточності в назві арбітражних установ, що передбачені в арбітражній угоді, на користь міжнародного комерційного арбітражу. Проте вирішення питання про виконуваність чи невиконуваність арбітражної угоди у зв'язку з наявністю помилок у найменуванні арбітражної установи є дискрецією суду, який ухвалює рішення, враховуючи всі обставини справи.

Отже, якщо ви вирішили відійти від тексту рекомендованого типового застереження, під час підготовки договору перевірте правильність і повну назву арбітражної установи та її арбітражного регламенту на її офіційному сайті.

Межі компетенції

Також важливе значення має правильне визначення в арбітражному застереженні, які саме спори можуть бути передані на розгляд арбітражного суду. Наприклад, арбітражне застереження передбачає, що на вирішення арбітражного суду будуть передаватися «спори, які виникають з цього договору». На перший погляд, все нібито гаразд. Однак спори між сторонами можуть виникати щодо «трактування/інтерпретації» такого договору або не з договору, а «у зв'язку з ним». При цьому згадане формулювання не включає таку категорію спорів. Таке, на перший погляд, незначне упущення може стати вагомим аргументом для вашого опонента на користь оскарження компетенції арбітражного суду розглядати певну категорію спорів.

Право вибору

Метою арбітражного застереження, як правило, є саме виключення можливості передати спір на розгляд державного суду. Однак доволі часто через небажання сторін йти на поступки у виборі органу, який розглядатиме спір, сторони можуть піти шляхом «і вашим, і нашим» та передбачити в договорі альтернативний вибір між арбітражним і державним судом. Наприклад: «Всі спори, розбіжності чи вимоги, які виникають з цього договору або у зв'язку з ним, у тому числі щодо його укладення, тлумачення, виконання, порушення, припинення чи недійсності, підлягають вирішенню в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України або у відповідному господарському суді». Такі положення можуть суттєво ускладнити процес вирішення спорів за договором: у той час, коли одна сторона звертається до арбітражного суду, інша — поспішає до державного суду. Окрім того, існує вірогідність, що як арбітражний суд, так і державний суд, вказані сторонами в альтернативному застереженні, визнають таке застереження невиконуваним, оскільки відсутнє чітке волевиявлення сторін передати спір на розгляд саме цього органу.

Невідповідність арбітражного інституту

Часто може статися так, що під час узгодження договору та складання арбітражного застереження сторони вказують арбітражний інститут, який не зовсім відповідає суті договору, ціні та фінансовим можливостям сторін. Як правило, це може статися через просту необізнаність сторін у різноманітті арбітражних інститутів. Звісно, Лондонський Міжнародний Арбітражний Суд звучить солідно, але не варто забувати про суттєвий розмір арбітражних витрат, які несуть сторони в арбітражних процесах за його регламентом. Сторони мають розуміти, що різні арбітражні установи передбачають різні процедури розгляду спорів, у тому числі пришвидшені, різні розміри арбітражних зборів та витрат. Тому варто проаналізувати, до якого саме арбітражного суду необхідно передавати на розгляд спори, що можуть виникнути щодо конкретного договору, а також впевнитися, що ціна позову не буде співмірною з потенційними арбітражними витратами.

Склад арбітражного застереження

Більшість регламентів арбітражних інститутів передбачають процедурні питання розгляду спорів, що передані на їх вирішення, якщо сторони не домовилися про інше. Зокрема, регламентом може бути визначено мову арбітражного розгляду, процедуру призначення арбітрів, їх кількість тощо.

Однак суть арбітражу полягає саме у свободі волевиявлення сторін, для окремих категорій спорів може бути важливим обрати інші специфічні умови. Наприклад, для розгляду більш простих спорів або спорів з невеликою ціною позову залучення трибуналу у складі трьох арбітрів не завжди є економічно доцільним. У такому випадку обрання одноосібного арбітра буде виправданим з позиції скорочення арбітражних витрат і строків арбітражного розгляду. Можливо, для сторін принципово, щоб одноосібний арбітр, який розглядає спір, був іншої національності, ніж кожна зі сторін, або мав особливу кваліфікацію. Також, можливо, сторони хочуть обрати специфічне місце арбітражу. Всі ці нюанси можна і потрібно вказати в арбітражному застереженні. Проте не варто занадто перевантажувати арбітражне застереження додатковими умовами.

Таким чином, стандартне арбітражне застереження має містити повну назву арбітражної установи, до якої передаватимуться на розгляд спори за договором, та її регламент, вказівку на мову арбітражного розгляду, кількість арбітрів і процедуру їх призначення, місце арбітражу, матеріальне право, що застосовується до договору. Якщо сторони все ж таки вирішили відступити від типового арбітражного застереження, рекомендованого арбітражною установою, доцільно буде отримати консультацію юридичного радника щодо змісту арбітражного застереження.